L'archéologie préventive désigne les opérations de sauvetage archéologique, réalisées le plus souvent dans des conditions d'urgence, rendues nécessaires par la réalisation de travaux de construction, d'aménagement ou de terrassement sur des terrains recelant ou susceptibles de receler des vestiges archéologiques. Cette activité scientifique et patrimoniale s'est développée avec l'essor des grands chantiers et des opérations d'aménagement, notamment en centre-ville, mais sans disposer d'un cadre juridique spécifique. Comme dans la plupart des pays européens, la législation française sur la préservation du patrimoine archéologique (loi du 27 septembre 1941, dite loi Carcopino, portant réglementation des fouilles archéologiques, validée par l'ordonnance no 45-2092 du 13 septembre 1945) a en effet été adoptée à une époque où un tel concept n'existait pas.
Pour permettre la réalisation des opérations de fouilles dans des conditions compatibles avec les attentes des aménageurs, l'Etat a créé, en 1973, l'Association pour les fouilles archéologiques nationales (AFAN), directement placée sous son contrôle, et financée par les contributions des aménageurs.
Il est cependant apparu que, faute d'assise juridique claire et d'une organisation cohérente avec le développement de cette activité, le système avait atteint ses limites. Face à la nécessité de répondre à la fois aux souhaits des aménageurs et aux impératifs publics qui exigent que soit assurée dans de bonnes conditions l'étude de traces du passé vouées à la disparition, l'Etat se devait d'intervenir pour « protéger le patrimoine archéologique en tant que source de la mémoire collective européenne et comme instrument d'étude historique et scientifique » comme l'implique la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique, signée à Malte le 16 janvier 1992.
Tel est l'objet de la loi sur l'archéologie préventive adoptée le 20 décembre 2000 et dont le contenu reprend en grande partie les propositions d'un rapport rédigé en novembre 1998 par MM. Jean-Paul Demoule, Bernard Pêcheur et Bernard Poignant à la demande de la ministre de la culture et de la communication. Après avoir rappelé que cette activité relève de missions de service public, la loi fixe les prérogatives de l'Etat : prescripteurs des opérations archéologiques, ses services désignent le responsable scientifique et assument le contrôle et l'évaluation scientifique des opérations. Ils dressent la carte archéologique nationale.
La loi crée ensuite un établissement public national à caractère administratif, chargé de la recherche en archéologie préventive. Doté de droits exclusifs en la matière, cet établissement assurera les diagnostics et fouilles préalables aux opérations d'aménagement. Pour la réalisation des opérations de terrain et des études, l'établissement public s'appuiera notamment sur les services archéologiques des collectivités territoriales, ainsi que sur les établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur et sur les associations et autres structures de droit privé qualifiées.
La loi précise enfin que le financement de l'établissement sera assuré, outre les subventions reçues de l'Etat ou d'autres collectivités publiques, par des redevances dues par les personnes publiques ou privées projetant d'exécuter des travaux soumis à autorisation préalable en application du code de l'urbanisme ou donnant lieu à étude d'impact et pour lesquels les prescriptions émises par l'Etat rendent nécessaire l'intervention de l'établissement public.
Ces dispositions ont été déférées au Conseil constitutionnel par plus de soixante députés, qui estiment qu'elles ne sont pas conformes à la Constitution. Les requérants estiment que le monopole accordé à l'établissement public, qui prend la suite de l'AFAN, porte à la fois atteinte à la liberté d'entreprendre, au droit de propriété et à la liberté d'association. Ils considèrent que, ce faisant, la loi porte également atteinte à la libre administration des collectivités locales. Ils soutiennent aussi que le législateur a violé la liberté d'expression. Enfin, ils font valoir que les articles 34 et 37 de la Constitution auraient été méconnus à plusieurs titres.
Ces moyens appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes :
I. - En chargeant le nouvel établissement public de la réalisation des diagnostics et des fouilles d'archéologie préventive prescrits par les services de l'Etat, la loi ne porte atteinte ni à la liberté d'entreprendre, ni au droit de propriété, ni à la liberté d'association.
1. On observera d'abord que, d'ores et déjà, la réalisation de fouilles archéologiques est réglementée par la loi du 27 septembre 1941. Qu'il s'agisse de chantiers programmés ou d'opérations préventives, les travaux ne peuvent, en l'état actuel du droit, être entrepris que sur autorisation des services de l'Etat, ou sur sa délégation dans le cadre du titre II de cette loi.
Plus particulièrement, l'activité d'archéologie préventive correspond à une mission de service public : exercée dans l'intérêt général, sur tout le territoire, quelles que soient la difficulté des fouilles et la configuration du terrain, elle était, jusqu'à présent, assurée pour plus de 98 % par l'AFAN, mentionnée plus haut, c'est-à-dire par un organisme qui, s'il avait la forme d'une association, avait été créé à l'initiative de l'Etat et se trouvait placé sous son contrôle direct depuis l'origine. Il convient à cet égard de souligner que l'article 2 des statuts de l'AFAN donne à celle-ci pour objet de « contribuer, sous le contrôle de l'Etat, à la réalisation des objectifs du service public de l'archéologie et de la politique archéologique nationale ». En outre, l'article 17 prévoit qu' « elle rend compte chaque année de son activité au ministre chargé de la culture et soumet à son approbation le programme de l'année suivante ».
Le caractère artificiel de cette structure associative a été maintes fois stigmatisé par diverses instances de contrôle, et c'est précisément l'un des objectifs de la loi de mettre fin à une situation juridiquement contestable.
En consacrant le monopole que l'Etat exerçait déjà en fait, à travers l'AFAN, dans le secteur de l'archéologie préventive, le législateur tire les conséquences logiques de la nature particulière de cette mission d'intérêt général. Il en garantit l'exercice effectif sur l'ensemble du territoire, indépendamment de toute considération tenant à la difficulté ou à la rentabilité des fouilles. Il institue en outre un mode de financement, fondé sur une contribution des aménageurs qui assure la péréquation des coûts.
Dès lors qu'en retenant la formule d'un établissement public national le texte déféré se contente de doter d'un régime clair une activité de service public que l'Etat exerçait déjà depuis un quart de siècle sous la forme peu appropriée d'une association, c'est en vain que les requérants prétendent que le législateur aurait, ce faisant, porté atteinte à la liberté d'entreprendre, au droit de propriété et à la liberté d'association.
S'agissant de la liberté d'entreprendre, on ajoutera que la loi prévoit expressément que l'établissement public pourra faire appel à des prestataires extérieurs pour assurer la réalisation de travaux de sondages et de fouilles. Dans ce cas, il sera soumis au code des marchés publics comme tout établissement public administratif.
Quant au droit de propriété et à la liberté d'association, il résulte de qui a été dit plus haut qu'ils ne peuvent être utilement invoqués à propos de l'AFAN, à laquelle va se substituer l'établissement public créé par la loi. On remarquera d'ailleurs que cet organisme ne possède en propre aucun bien immobilier qui se trouverait exproprié, et son patrimoine se limite à ses outils d'exploitation. Si la création du nouvel établissement public entraînera effectivement sa dissolution, il ne saurait, en l'espèce, y avoir matière à indemnisation. S'agissant d'une structure qui n'était que l'émanation de l'Etat, on chercherait d'ailleurs en vain quelles seraient les personnes à indemniser dans cette opération.
Par ailleurs, la loi ne fait nullement obstacle à ce que les associations qui le souhaitent puissent contracter avec le nouvel établissement public pour la réalisation d'une campagne de fouilles d'archéologie préventive ou, plus généralement, continuent à intervenir en matière d'archéologie dans le cadre de la loi de 1941.
2. Par ailleurs, et contrairement à ce que soutiennent les députés requérants, il n'existe pas « de nombreuses entreprises » qui exerceraient « à l'heure actuelle des activités économiques centrées autour de l'archéologie préventive ». En réalité, sur tout le territoire français, deux entreprises privées seulement effectuent des travaux archéologiques. L'une est basée en Haute-Garonne (société Hadès), l'autre en Alsace (société Antéa). Toutes deux comptent moins de dix salariés et n'interviennent que dans leur cadre régional pour des chantiers de dimensions modestes. En tout état de cause, les chantiers d'archéologie préventive conduits par ces deux sociétés en 1998 et 1999 n'ont représenté respectivement que 0,61 % et 0,24 % des dépenses totales d'archéologie préventive sur le territoire français.
La quasi-inexistence d'entreprises privées pratiquant l'archéologie préventive s'explique par les conditions particulières dans lesquelles cette activité doit s'exercer. Les travaux de sondages et de fouilles doivent être réalisés avec la plus grande rapidité, dans l'intérêt même des aménageurs, sur des chantiers de dimensions parfois importantes, sans maîtrise des lieux et des dates d'intervention, ce qui empêche toute programmation.
Ces mêmes contraintes excluent de fait, à l'heure actuelle, les associations d'archéologues bénévoles, peu adaptées à des interventions rapides et lourdes et sous contrainte de temps. Dans le secteur associatif, on compte, d'une part, trois associations, spécialisées sur une époque archéologique, dirigées par des chercheurs dont elles appuient les travaux, d'autre part des associations para-administratives, constituées à l'initiative de collectivités territoriales cherchant un support à une activité archéologique qu'elles ne souhaitaient pas ériger en services. Pour la plupart, ces associations collaborent avec l'AFAN, à titre gratuit, dans la limite de leurs possibilités.
Ces contraintes rendent également difficile, dans la plupart des cas, l'intervention des équipes d'archéologues provenant des universités, du CNRS ou des collectivités locales. En particulier, les équipes d'archéologues relevant du CNRS ou des universités, dont le travail s'inscrit généralement dans le cadre de programmes de recherche pluriannuels, sont évidemment tenues de privilégier les fouilles inscrites à leur programme.
Il n'existe donc pas véritablement de marché de l'archéologie préventive. C'est ce que constatait un rapport sur l'AFAN, établi par l'inspection générale des finances en novembre 1997 : « En France, les entreprises du secteur privé sont peu intéressées par ce type de contrat, peu rentable. Il ne semble pas y avoir de marché suffisamment stable pour y développer une activité privée spécifique. Trois groupes importants au moins, issus des autoroutes et du BTP, ont ainsi envisagé puis abandonné l'idée de s'implanter dans ce secteur... » Pour ce qui concerne l'ouverture à la concurrence européenne, le même rapport confirmait les résultats décevants des appels d'offres lancés par certains aménageurs : « On constate en effet que les concurrents potentiels de l'AFAN proviennent pour la plupart des Etats limitrophes et ont des ambitions limitées à leurs propres domaines de recherche scientifique. »
3. Quant au moyen tiré du droit communautaire, il est inopérant, ainsi que cela ressort notamment de la décision no 2000-433 DC du 27 juillet 2000.
En tout état de cause, ce moyen n'est pas fondé. Le Gouvernement partage en effet l'analyse, développée dans l'annexe III au rapport de MM. Demoule, Pêcheur et Poignant, selon laquelle le futur établissement public ne peut, eu égard à ses missions de protection du patrimoine culturel et de développement des connaissances scientifiques - missions dont l'exécution comporte des aspects intellectuels et matériels que l'on ne peut sérieusement songer à dissocier - ainsi qu'à son absence d'objet lucratif, être considéré comme une « entreprise » au regard du droit communautaire de la concurrence. Et, à supposer même que cette qualification lui soit applicable, l'établissement devrait être regardé comme chargé de la gestion d'un service d'intérêt économique général par un acte de la puissance publique, au sens de l'article 86-2 du traité instituant la Communauté européenne, qui ne prohibe pas, par principe, l'existence de droits exclusifs.
II. - De même est-ce à tort qu'est invoqué le principe de libre administration des collectivités locales, dès lors que la loi n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l'exercice de leurs compétences.
Au contraire, l'article 4 fait obligation au nouvel établissement public d'associer les services archéologiques des collectivités territoriales aux fouilles qu'il effectue, lorsque de tels services existent. De surcroît, les collectivités territoriales sont exonérées du versement des redevances pour les travaux de sondages et de fouilles que leurs services d'archéologie auront réalisés à l'occasion de travaux d'aménagement dont elles sont maîtres d'ouvrage, ce qui signifie que, dans une telle hypothèse, elles pourront réaliser elles-mêmes les travaux de fouilles, sous les prescriptions et le contrôle scientifique de l'Etat.
On observera au surplus qu'à l'heure actuelle, les collectivités territoriales qui ont créé des services d'archéologie sont peu nombreuses, et ne consacrent que des moyens restreints à cette activité. Dans un avis du 19 mai 1998, le Conseil de la concurrence a constaté que, sur les soixante-dix-sept services communaux d'archéologie recensés, la plupart ne comptent qu'un archéologue et jouent essentiellement un rôle de conseil. Cet avis relève en outre que, lorsque ces archéologues obtiennent en leur nom propre des autorisations de fouilles, l'exécution est réalisée, faute de moyens humains, par un opérateur extérieur, qui est le plus souvent l'AFAN.
III. - Le moyen tiré d'une atteinte à la liberté d'expression - outre le fait qu'il se fonde inutilement sur un engagement international - repose sur une lecture erronée de la loi.
En effet, le troisième alinéa de l'article 4 confie à l'établissement public la charge d'assurer « dans les mêmes conditions » l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats, « notamment » dans le cadre de conventions de coopération conclues avec des établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur. L'expression « dans les mêmes conditions » renvoie au deuxième alinéa du même article relatif aux travaux de diagnostics et de fouilles, qui pose les principes du contrôle scientifique de l'Etat sur leur réalisation, de l'association des collectivités territoriales aux travaux réalisés sur leur territoire et de la possibilité pour l'établissement public de recourir aux services d'autres personnes morales dotées de services archéologiques pour la réalisation de ces travaux.
Quant au monopole institué par le premier alinéa, il ne concerne que la réalisation des travaux de diagnostics et de fouilles d'archéologie préventive, et non l'exploitation des résultats des fouilles. S'il est vrai que l'activité de recherche et de publication a plutôt vocation à être menée par les établissements de recherche et d'enseignement dont c'est la mission, la loi ne fait pas obstacle à ce que des associations d'archéologie ayant des activités de recherche ou de publication puissent contracter avec le nouvel établissement public.
La loi ne permet en aucun cas à l'établissement de se réserver l'exploitation des données tirées des fouilles. Au contraire, l'exigence de diversité scientifique, qui est essentielle en matière d'archéologie, est un des ressorts du texte. C'est notamment à cette fin qu'il prévoit la désignation par une autorité de l'Etat du responsable des fouilles. Par ailleurs, la mission de l'établissement est également de « concourir à l'enseignement, à la diffusion culturelle et à la valorisation de l'archéologie » et la loi n'empêche nullement l'accès des associations d'archéologie aux résultats des travaux de recherche, ni leur éventuelle utilisation pour étayer leur propres travaux.
IV. - Enfin, les différents moyens tirés des articles 34 et 37 de la Constitution ne sont pas davantage fondés.
1. En premier lieu, pour contester la qualification donnée par l'article 4 à l'établissement public, les auteurs de la saisine soutiennent que la détermination de la nature administrative ou industrielle et commerciale d'un établissement public ne constitue pas un élément distinctif de la catégorie et relève à ce titre du pouvoir réglementaire. Ils estiment en outre que « le statut de l'établissement public à caractère administratif est incompatible avec la nature des activités de l'organisme ».
Cette argumentation est inopérante, dès lors qu'un éventuel empiétement sur le domaine réglementaire ne rendrait pour autant la loi contraire à la Constitution (no 82-143 DC du 30 juillet 1982 ; no 2000-433 DC du 27 juillet 2000).
En tout état de cause, c'est à tort que les auteurs du recours prétendent que la qualification retenue par le législateur et l'affirmation de sa nature administrative ne refléteraient qu'imparfaitement la réalité des activités de l'établissement. En effet, son activité de recherche, de préservation du patrimoine et de diffusion des connaissances, indissociable de celle de la fouille, caractérise une mission administrative bien plus que commerciale. De surcroît, il sera financé par « les redevances d'archéologie préventive », qui ont le caractère d'impositions, ce qui est l'un des critères déterminant la nature administrative d'un établissement public.
2. En deuxième lieu, le moyen, également inopérant, tiré de ce que la loi mettrait à la charge de l'Etat des sommes qui n'auraient fait l'objet d'aucune évaluation, manque en fait : si la reprise des contrats de travail des salariés de l'AFAN est au nombre des obligations qui seront transférées au nouvel établissement public, le financement de ce dernier, qui constitue une personne morale distincte de l'Etat, sera assuré essentiellement par les redevances d'archéologie préventive.
3. En troisième lieu, on saisit mal la portée du moyen relatif au transfert de la responsabilité pénale de l'AFAN. D'une part, la loi ne contient aucune disposition prévoyant un tel transfert. D'autre part, la chambre criminelle de la Cour de cassation a récemment jugé que le principe de personnalité des peines s'oppose, lorsqu'une société poursuivie pour blessure involontaire fait l'objet d'une fusion-absorption, à ce que la société absorbante puisse être déclarée coupable des faits reprochés à la société absorbée, laquelle a cessé d'exister (Cass. crim., 20 juin 2000 - bull. crim. no 237). Il paraît donc peu probable, au vu de cette jurisprudence, que le nouvel établissement public puisse être considéré comme pénalement responsable des infractions éventuellement commises par l'AFAN.
4. Enfin, l'article 9 de la loi ne méconnaît pas les compétences que l'article 34 de la Constitution réserve au législateur en matière de taux, d'assiette et de recouvrement des impositions de toute nature.
S'il est vrai que le II de cet article dispose que « le montant de la redevance est arrêté par décision de l'établissement public », cette compétence est très limitée puisque le texte dispose qu'elle s'exerce « sur le fondement des prescriptions de l'Etat qui en constituent le fait générateur ». En outre, cette disposition renvoie à celle de l'article 2, qui précise que l'Etat prescrit « les mesures visant à la détection, à la conservation ou à la sauvegarde par l'étude scientifique du patrimoine archéologique... et assure les missions de contrôle et d'évaluation de ces opérations ».
Le double rôle de prescription et de contrôle confié à l'Etat implique, de la part de ses services archéologiques, la définition très précise des opérations de diagnostic, puis de fouilles, à réaliser pour chaque opération en tenant compte des caractéristiques propres de chaque projet de construction et des risques qu'il fait peser sur les vestiges archéologiques.
Dans ces conditions, si l'établissement « arrête » le montant de la redevance, il n'a aucune marge d'appréciation quant aux paramètres qui le déterminent, et qui découleront nécessairement des prescriptions des services d'archéologie. Son intervention se borne à la réalisation des opérations arithmétiques nécessaires à l'établissement du montant des redevances, ces opérations étant elles-mêmes définies de façon très détaillée par les dispositions de l'article 9 qui en précisent le taux, l'assiette et les modalités de recouvrement.
En définitive, le Gouvernement considère que le Conseil constitutionnel ne pourra que déclarer conformes à la Constitution les dispositions qui lui sont déférées.